非注册驰名商标的注册保护

　　(一)巴黎公约对非注册的驰名商标的注册保护
　　在1911年修改巴黎公约的华盛顿外交大会上,法国率先提出驰名商标由于其所有权人因各种原因未能在请求保护国注册,请求保护国应当给予特别保护.（黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护［M］.北京:法律出版社,2001:46）1925年海牙外交会议上增补了专门保护驰名商标的第六条之二,后经多次修改,在1958年的里斯本会议之前,驰名商标的保护范围仅限于拒绝或取消与有关国家的驰名商标相抵触的商标的注册,该次修订会议之后,其保护范围扩展到禁止使用与驰名商标相混淆的商标.（［奥地利］博登浩森.保护工业产权巴黎公约指南［M］.汤宗顺,段瑞林译.北京:中国人民大学出版社,2003:60.）现行文本第六条之二包含了驰名商标保护规定.（巴黎公约第六条之二"商标:驰名商标"规定:(1)本联盟各国承诺,如本国法律允许,应依职权,或依利害关系人的请求,对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名,属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译,易于产生混淆的商标,拒绝或撤销注册,并禁止使用.这些规定,在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制,易于产生混淆时,也应适用.(2)自注册之日起至少五年的期间内,应允许提出撤销这种商标的请求.本联盟各国可以规定一个期间,在这期间内必须提出禁止使用的请求.(3)对于依恶意取得注册或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求,不应规定时间限制.）
　　1.立法目的在于保护未注册的驰名商标
　　巴黎公约关于驰名商标的规定主要意图是解决未注册的商标在请求保护国的保护问题.（Michael Blakeney. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights:A Concise Guide to the TripsAgreement［M］. Sweet ＆ Maxwell,1996:54）在请求保护国已经驰名的商标,驰名商标所有人能够阻止与驰名商标相混淆的商标的注册,撤销已经取得的注册或者禁止使用.此种立法的目的是让已经驰名但未注册的商标得到特别保护,以对抗与之混淆的商标的注册与使用.如果驰名商标已经在请求保护国获得注册,就可以直接依据注册制度阻止他人的注册,禁止他人使用而无须根据商标的驰名度来获得保护.2.驰名商标的保护条件
　　根据巴黎公约第六条之二,驰名商标所有人在请求保护国获得保护应具有以下条件:
　　第一,寻求驰名商标保护者必须是本公约的利益人,也就是根据巴黎公约第二条第三条可以请求适用本公约的自然人或法人.
　　第二,驰名商标在先使用者是真正的商标权利人.换言之,寻求保护者必须被请求注册国主管机关认定为驰名商标的真实所有者.
　　第三,一商标在注册之前在寻求注册国已经驰名.商标是否驰名应由寻求注册国主管机关作出认定.但巴黎公约未明确规定驰名商标的认定标准,成员有权利自行决定.
　　第四,成员国仅有义务将驰名商标保护条款适用于商品商标,而无义务适用于服务商标.成员国可以通过其他途径为驰名的服务商标提供保护.如根据巴黎公约第十条之二,成员国可以通过反不正当竞争的方式为驰名的服务商标提供保护.
　　第五,驰名商标保护请求应当在混淆的商标获得注册后的一定时期内提出.巴黎公约第六条之二(2)规定了不少于五年的期间.
　　3.驰名商标能够对抗混淆的商标的注册保护
　　巴黎公约保护驰名商标的目的在于对抗与驰名商标相混淆的商标获得注册,（有学者认为,巴黎公约第六条之二对驰名商标的保护仅仅适用混淆理论.Keola R. Whittaker.Trademark Dilution in A Global Age［J］. University of Pennsylvania Journal of International Economic Law,2006,Fall:919.）此种对抗体现为两个方面:
　　一是在其他商标申请注册阶段,驰名商标所有人可以驰名商标的存在为理由,拒绝与驰名商标相同或类似商品上使用的相同或近似并易于产生混淆的商标获得注册.
　　二是对已经获得注册的相同或近似并易于产生混淆的商标,如果在相同或类似商品上使用,驰名商标权利人可以提出撤销请求.撤销期自注册之日起至少五年,而对于依恶意取得注册或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求,不受时间限制.(二)TRIPS协定对未注册驰名商标的保护
　　TRIPS协定中具体涉及驰名商标保护的条款是第十六条第二款与第三款,其中第二款是对未注册驰名商标的注册保护,其规定如下:
　　"巴黎公约(1967)第6条之二在细节上作必要修改后应适用于服务.在确定一商标是否驰名时,各成员应考虑相关部门公众对该商标的了解程度,包括在该成员中因促销该商标而获得的了解程度".
　　巴黎公约第六条之二构成了WTO成员保护未注册驰名商标的基础义务,TRIPS协定第十六条第二款还在此基础上做出了重要补充,主要体现在以下方面:
　　1.驰名商标扩展至服务商标
　　在TRIPS协定下,驰名商标保护义务由巴黎公约中只限于商品商标扩展至服务商标.这是驰名商标保护的重大发展,也表明当前服务商标价值愈发凸显,驰名的服务商标同样需要获得特别保护.
　　2.明确无需以实际使用作为保护条件
　　巴黎公约中未明确规定是否应以实际使用作为驰名商标的认定条件.（黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护［M］.北京:法律出版社,2001:48.）TRIPS协定第十六条第二款规定认定驰名商标并不以在寻求保护的WTO成员境内是否具有实际的使用为条件,而通过广告宣传所获得的知名度,也可以成为商标获得保护的条件,这意味着就无须要求驰名商标的知名度必须来自产品或服务的实际消费过程.实际上,在前文中论及的商标的使用时已经将实际使用与相关的广告宣传活动都已归为符合商标显著性功能要求的使用.因此,可以认为TRIPS协定是以广义的使用作为驰名商标保护的条件.

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