现行立法框架下的施行意见

　　1.对仿冒行为的认定应以混淆为标准
　　我国现行商标法的重点在于保护注册商标的专用权,混淆标准在商标法中实际上是商标侵权行为的一种判定方法.反不正当竞争法则侧重于从竞争秩序的角度进行规范仿冒行为危害了竞争秩序,恰恰是因为它造成了相关公众对商品来源的混淆.因此,以购买者是否会混淆作为是否会存在仿冒行为的判定标准既符合逻辑也符合反不正当竞争法的目的.法释[2007]2号基本上是按照法释[2003]32号对商标专用权进行保护的模式对近似、误认等要素进行了规定.这样,商标侵权认定存在的问题同样体现在了仿冒行为的认定中.笔者认为,反不正当竞争法的下一步修正应考虑混滑理论在未注册商标保护中的适用,具体措施与商标法中应用混淆理论的措施类似.
　　2.现行立法框架下的施行意见
　　(1)知名商品的判定应采低标准.现行法将知名商品作未注册商标受保护条件的做法应予以废弃.一方面,该条件与商标保护的理论基础不符.一个标志不论是否作为商标获准注册,只要通过在市场的使用具备了区分商品来源的功能,即成为实质意义上的商标.知名度可以作为具体案件中进行侵权判定的参考因素,但不应当成为商标是否受保护的前提条件.无论原告商品是否知名只要被告标志的使用行为导致了市场混淆,或者存在导致混清的可能性,原告就有获得法律救济的权利.另一方面,将"知名"设定为未注册商标受保护的条件,还会使反不正当竞争法与商标法脱节.按前文所述,商标法禁止申请人以不正当手段抢注他人使用在先的未注册商标而不论该商标是否具有"一定影响"(可以等同为"知名").在先使用人如果只能禁止恶意抢注,而不能禁止抢注者的使用,就只得到了一半的公正.在现行反不正当竞争法规定的"知名商品"条件仍然有效的情况下,笔者认为,按照《若干规定》的低标准来把握"知名"条件更为恰当,即应根据混淆的结果反推原告商品知名.
　　(2)商品知名度应当作为划定保护范的重要因素.商标的保护范围主要体现在商品和商标两个方面,商标的知名度越高,这两个方面的范就越大,也即认定侵权或者仿冒行为所要求的商标近似程度与商品类似程度就越低.目前,知名度与商标近似程度的互动关系已被承认,但知名度仍被认为是与商品类似程度无关的因素,这在未注册商标的保护上尤为典型.反不正当竞争法没有明确提出类似商品的概念,《若干规定》也未涉及.法释[2007]2号讨论稿中曾提出,在认定商品是否类似时,可以参照法释[2003] 32号的相关条款,暗示了可以在类似商品上制止假冒行为.不过,该内容在文件正式发布时已被删除.可以说,只能在相同商品上而不能在类似商品上制止假冒行为属于主流观点.笔者认为,随着未注册商标知名度的提高,其所受保护同样应在商品范围上扩大,如果来注册商标达到驰名的条件,完全可以不受所谓的类似商品的限制.
　　知名度对未注册商标保护范围的影响还体现在地域范围上.与注册商标不同,未注册商标的保护要受地域范围的限制,该地域范围的划定主要应参考未注册商标的知名度范围.
　　(3)善意使用的抗辩理由.注册商标专用权的效力范围及于全国,而未注册商标受到的保护只能在其知名度所及的地域.因此,他人在不同的地域范围内善意使用的商标与在先未注册商标发生冲突的,不构成仿冒行为.这在法释[2007]2号中已有体现,"在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称包装装潢,在后使用者能够证明其善意使用的,不构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为.因后来的经营活动进人相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持"由于未注册商标没有经过注册公告,不具有在全国范围内推定使用的效力.如果他人在不同的地域使用了冲突商标,但能够证明其使用并非出于不正当竞争之目的,则不属于仿冒.进而言之,他人在该不同地域的使用实际上属于在该地域内的在先使用,应可以对抗第三方在该地域内对冲突商标的在后使用.

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