现行商标法的不足

　　商标法第1条规定:"为了加强商标管理,保护商标专用权促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法."按照通常理解,本条依次揭示了商标法的三个立法目的:第一,加强商标管理;第二,保护商标权人的专用权;第三,保障消费者的利益.有人指出,"加强商标管理"是中国商标法基本立法出发点,它是自1963年新中国第一部完整的商标立法以来中国始终坚持的立法取向.尽管同1963年的《商标管理条例》相比,1982年重新颁布并于2001年修订的商标法已经有了相当大的不同,但其立法的基本出发点商标管理并没有实质性的改变.商标法关于"加强商标管理"的立法思想体现在各种具体制度之上.
　　1.形式上的自愿注册制度.在商标专有权的获得上,世界上存有四种模式:第一种是通过使用获得商标专用权,如美国;第二种是不注册使用和注册使用,两种途径均可获得专有权,如英国;第三种是不注册使用与注册使用并行,仅注册能获得专有权,如法国;第四种是注册后方允许使用,又称"全面注册制或"强制注册制",如前苏联.一般认为,按照商标法第4条的规定,我国采用的是第三种模式.该条规定,自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册.自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的应当向商标局申请服务商标注册.按照文义解释,可以认为,只要不想取得商标专用权,即使是不注册的商标的使用也符合现行商标法的规定,也同样受工商行政管理部门的管理,并受商标法的保护.然而,在实际操作中,情况并非如此.由于通常注册获得专用权须支付相应成本,一个企业设计出一个商标后,一般先是通过使用观其效果,然后再决定是否申请注册.这时,该商标如果通过使用获得一定的消费者认可后,却被其他企业抢先注册为商标,原企业就有被诉诸侵权的可能.事实上,在采用第三种模式的部分国家,是有条件地承认使用可以获得商标专有权的.而在我国却表明,若要确实获得商标权的保护,只有通过注册.显然,我国形式上采用的是自愿注册制度,在实际操作中却是全面强制注册的模式.因此有人称之为"准强制"的注册模式.由此可见,将注册作为商品生产者获得商标权(或者称之为获得商标法的保护)的惟一途径表明,法律对商标的保护是以有关商标已完全进入可被有关的行政机关控制,即可管理的状态为前提的.2.在救济机制上,工商行政管理部门着眼于对市场秩序的保护,然而这一救济手段的运作却是扭曲的.中国已处于社会主义商品经济发展的初级阶段,国家鼓励大胆尝试各种新的经营方式与方法,并且允许人们在改革尝试中犯错误.在这样一种社会大气候之下,工商行政管理部门在遇到某些假冒活动而一时难以定性的情况下,必然会面临一种是"管"还是"放"的选择.在实践中,多数情况下,工商行政管理部门选择了"放",从而使相当数量的假冒活动没有被消灭在萌芽状态,在救济措施上,使用频率最高的是罚款,而在现实中经常出现罚完款以后放任假冒活动者继续经营的现象,并且似乎罚款也是象征性的,由于非法经营者在核算完支出后(包括生产成本和罚款等)仍有盈余,这种非法经营便成了长期性的.
　　3.《 TRIPS协议》在序言中明确规定,要求成员承认知识产权是一种私权,这也是发达国家和发展中国家之间的一种妥协.私权主要是指它是一项民事权利,主要由个人依照法律进行救济,因此可以认为其着眼点在有关法律的完善上.而发达国家看重的是成员对知识产权包括商标权的具体保护程度,因此他们也注重通过国家的公权力特别是行政权来对知识产权进行保护.我国目前采用的是私权和行政保护双重途径,的确,行政保护在打击侵权行为方面起到了重要作用.然而,行政保护也给行政机关扭曲商标法的立法目的留下了缺口.
　　4.商标法对商标标识的规范过于僵硬.如商标法第44条规定,自行改变注册商标的,商标局有权责令限期改正或者撤销.按此规定,如果商标使用人为了商品包装或者促销等原因而对商标标识进行了微小的改变,都有被撤销的危险.但有的国家的商标法却允许商标使用人这么做,其理由在于这类行为并不会给消费者造成混淆.

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