注册与使用并存的模式下商标权的有限性

　　在二元结构下,注册与使用都构成商标权取得的结构要素.只有注册与使用同时存在才能产生完整的商标权或者商标权保护,否则不能取得商标权,或者不能作为商标权予以保护.二元结构不完备,即缺乏注册要素或者使用要素的权利状态如何直接关系未注册商标或者注册的未使用商标的保护.正如前所述,不使用商标即使注册也不能获得商标权或者作为商标权保护,所以二元结构要素欠缺的权利补救就表现为保护未注册商标.德国认为欠缺注册要素的权利状态仍然是商标权,法国与我国认为欠缺注册要素的状态是一种正当权益,而大部分国家只认为其是在先使用权.
　　有限商标权.德国商标法对未注册商标在其参与流通的范围内作为商标权予以保护.德国商标法突破注册主义,主要得益于商标领域对反不正当竞争法的广泛适用,或者说德国商标法修改是吸收法院适用反不正当竞争法普遍原则确立的判例成果的结果.颁行于1909年的《德国反不正当竞争法》制定了竞争行为总则,即在贸易过程中禁止一切违反诚实交易的行为.通过适用这一条款,未经使用的注册商标优先于经过大量使用的未注册商标,显然有违上述一般法律原则.《德国商标法》第4条规定,商标保护得因将标识作为商标在专利局经管的商标注册簿上注册、在商业流通中使用标识和获得《巴黎公约》第6条规定的驰名性而获得.同时,第14条第1款规定,一旦依照本法第4条取得商标保护,商标所有人即获得专用权.所以,在德国商标法上,商标权的取得方式有注册和使用两种方式. 其中,以使用方式取得商标权的商标和部分驰名商标即未注册商标,其积极权能表现为专用权,但是有使用效果和使用范围的限制.只有该标在被使用参与流通的范围内已经具有区分功能并已经被视为商标才可以认为取得商标权,否则不能获得商标法的保护;只有在标识参与流通的范围内才能产生商标权效力.未注册商标的消极权能在性质上表现为禁止权和注销权,但也需要考虑商标知名度以及商标使用时间.
　　根据第14条第2款的规定,使用相同或者近似的普通未注册商标,其权利效力限于商标参与商业流通的范围内的相同或者近似商品或者服务上,且需要根据混淆或者联想理论来判断;使用国内知名未注册商标,其权利效力不溯及既往地扩及全国不相同的商品或者服务上,只要该标识的使用会不正当地利用或者损害知名商标的显著特征或者商誉即可. 同时规定,如果在确定注册商标时间顺序的基准日之前,他人已经基于使用而取得商标权,并且该权利使得该人有权要求在德国的全部领域内禁止使用该注册商标,对商标的注册可以被注销.如果相互冲突的商标在注销权人知悉的情况下共存5年,时间顺序上在先和在后的权利人均无权禁止对方在已经使用或者注册、申报的商品或者服务上使用该商标,而且如果时间顺序上在先的商标在在后注册商标的注册基准日之前没有获得知名的地位,则也不能以跨类保护为依据禁止在后商标的注册.但是,如果未注册商标权尚未达到可以在全国产生对抗效力的程度,该未注册商标与注册商标的权利冲突问题该如何解决,立法未予解决.

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