驰名商标的反淡化理论（5）

　　美国反淡化理论尚存在一些问题.如:1.虽然美国州示范法只要求有损害的可能或淡化的可能,美国的联邦反淡化法至少从字面上看,却要求商标识别性的实际减少才能给予反淡化保护,但等到显著性已实际下降才采取行动则有"亡羊补牢"之嫌.2.在实际操作中,美国反淡化法基本上只关心在非类似商品或服务上对著名商标的保护,而没有涉及在相同或相关商品或服务使用虽然不会混淆,但可能产生联想的商标的问题.3.淡化理论实施的可操作性仍然值得进一步明确细化,其与混淆理论的关系有待进一步厘清.在美国之外,一些国际条约也规定了对驰名商标的反淡化保护.1994年 TRIPS协议第16条第3款规定"巴黎公约1967年文本第6条之二,原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务,只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标,即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系,从而注册商标所有人的利益可能因此受损".1996年,世界知识产权组织(WPO在《关于反不正当竞争保护的示范》第3条规定:"(1)凡在工商业活动中损害或可能损害他人企业的商誉或名声的行为或做法,无论此种行为或做法是否造成混淆,均应构成不正当竞争行为;(2)弱化下列内容带有的商誉或名声尤其可引起损害他人的商誉或名声:商标(无论注册与否)厂商名称、除商标或厂商名称之外的企业名称、产品外观产品或服务介绍、名人或著名虚构人物.'弱化商誉或名声'系指降低商标、厂商名称或其他企业名称、产品外观或产品或服务介绍、名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值".
　　1999年《联合建议》第4条第1款b项"发生冲突的商标的条件中规定:"该商标的使用可能会以不正当的方式削弱或淡化驰名商标的区别性特征;该商标的使用会不正当地对驰名商标的区别性特征加以利用".此规定就明显符合反淡化的要求,是反淡化理论在驰名商标保护制度中的典型运用.

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