美国商标混淆理论的历史

　　美国商标法中的混淆理论,从提出到成为商标保护的核心理论经历了一个历史演进的过程,此历史进程与美国早期相互分离的商标侵权( trademark infringement)与不正当竞争( unfair competition)最终融合的发展过程密切相连.
　　(一)美国早期普通法上的商标侵权
　　美国作为英国的前殖民地,其早期法律制度深受英国影响.英国在18世纪采用了衡平法院和普通法院并列的司法体制,商标所有人既可以到普通法院起诉,也可以寻求衡平法上的救济.但是,衡平法院在审理商标诉讼案件的初期遇到了严重的挑战,因为商标所有人是基于欺诈提起诉讼的,但受到被告欺诈的却是相关公众而并非商标所有人,那么商标所有人在诉讼中应处于何种地位才能保证法院禁令具有正当性,并不清楚.恰如18世纪一位英国首席法官所言,"对公众的欺诈并不是原告的诉讼基础".这样,被告就可以反对衡平禁令而要求案件被提交到普通法院审理.到19世纪中期,衡平法院采纳了将商标视为财产的理论,依据禁止侵犯财产权的衡平权力将商标侵权诉讼纳入其管辖范围.这种做法被美国早期法院所效仿.
　　19世纪末的美国理论界应用当时流行的普通法财产权理论来解释上述司法原则.按照该理论,"某物中存在的财产源于对它的控制:控制赋予占有,而占有就能成长为所有权.如果某人在某物上拥有财产就必然推导出:他拥有排斥别人占有或使用该物的绝对权利".但是,这种理论应用于商标保护上存在重大的缺陷:既已存在的单词或标志作为"公共财产",全体社会成员都可自由使用,厂商怎么能对它们享有专有权呢?为了弥补此理论缺陷,被賦予财产权保护的商标被限制在两种类型,即完全膽造的标志和以有别于通常含义的方式进行使用的既有标志.这两类标志被称为"技术性商标"( technical trademarks)成文法并没有明确规定技术性商标的定义,学者通常认为,"技术性商标是指根据普通法可以由某人通过使用而占有的标志,或者根据现行商标法可以获准注册的标志".技术性商标由普通法上的商标侵权之诉提供保护.由于该保护是一种对准财产权( quasi-property rights)的保护,原告只需要证明被告在相同商品上使用了与其商标相同或近似的标志,就可以获得救济,而不需要证明被告具有欺诈的恶意,也不需要证明存在公众混淆的危险.(二)美国早期普通法上的不正当竞争
　　美国早期的不正当竟争之诉发源于英国的假冒诉讼.假冒诉讼的核心在于,任何人不得用自己的商品假冒他人的商品,其关注的重点是行为人的过错.美国早期的不正当竞争之诉为不符合技术性商标条件的商业标志,即非技术性商标( nontechnical trademark)提供保护.受保护的标志包括两种类型:(1)商业名称( trade name),包括描述性的标志、地理描述性名称、个人姓名或公司名称等标志;2(2)商品包装.非技术性商标要获得反不正当竞争诉的救济,需要符合以下条件:(1)原告必须证明他是第一个通过使用消费者将标志与特定的商品来源发生联系的人,即原告的标志已经获得了有别于通常含义的"第二含义";(2)被告使用其标志的行为导致消费者将其商品与原告的商品发生了混淆;(3)被告具有主观恶意,该恶意可以通过环境证据加以推定.
　　(三)商标侵权与反不正当竞争的融合
　　美国早期商标侵权之诉将"准财产权"的保护对象限于技术性商标的做法,虽然避免了其最初与"公共财产"理论相冲突的缺陷,但仍然引起了质疑.按照19世纪的形式主义财产权理论,财产权依其内在性质是对物诉讼的权利,即对世权.可是,商标侵权保护却要受到地理区域和使用商品范围的限制,这显然与形式主义财产权理论存在矛盾.司法界和理论界试图沿着两种方向解决上述矛盾:第一,应用商誉理论来弥补将商标标识视为财产的不足.根据商誉理论,技术性商标中受到保护的财产并非商标标识本身,而是商标所代表的商誉.所谓商誉,是指商标对顾客的吸引力,该吸引力显然要受地理范围和产品范围的限制.这样,对技术性商标提供侵权保护的司法实践同形式主义财产权理论得以较好的契合.第主张商标侵权实际上是建立在欺诈的基础上.但是,以欺诈为基础的商标侵权责任如何用形式主义财产权理论来解释,并没有得到令人满意的说明.与此同时,商誉理论也被用来解释对非技术性商标(即商业名称或商品包装)的法律保护:非技术性商标经过厂商的使用和宣传不仅具有了第二含义,而且形成了商誉,该商誉和技术性商标所代表的商誉一样应得到保护.这样,商标侵权与不正当竞争的责任至少在商誉理论上找到了共同的理论基础.基于共同的商誉理论,技术商标与非技术性商标的区别越来越模糊,( 美国最高法院在1938年指出,具有了第二香义的商业名称,实际上应当被称为商标.1946年《兰海姆法》摒弃了技术性商标与奉技术性商标的区分,将二者均规定为可以进行联邦注册的商标.非技术性商标中的商业名称( trade nme)作为一个术语保留下来,但也具有了完全唯一区别在于,商业名称不能进行联邦注册.当然,如果商业名称同时也被用做了离标,则也以联邦注册".)以至于法院在许多情况下,对技术商标的侵权行为与损害非技术性商标的不正当竞争行为并无实质区别.法院不再关注技木性商标的财产属性,而重视被告行为产生的混淆后果;同时,在保护非技术性商标的不正当竞争之诉中,假冒因素也越来越淡化,司法审查的重点开始放在近似商标对消费者造成的混淆,而非被告的主观恶意.上述司法实践使得普通法上的商标侵权与不正当竞争逐渐融合消费者混淆可能性成为商标诉讼中被告承担责任的统一基础."当代主流观点认为,对任何商业标志的侵权行为或不正当竞争行为,都应当单独地通过混淆可能性检验来确定,造成损害或导致混淆的意图只是判断混淆可能性的相关证据".
　　（四）商标侵权与不正当竞争的现代用语
　　美国并没有制定统一的《反不正当竞争法》,对不正当竞争行为的制裁主要通过《兰海姆法》第43条(a)来完成.同时,历史上曾经作为性质不同的诉因而存在的"商标侵权"与"不正当竞争",在司法中已经不再具有实质的区别,法官在很多场合下都将两者作为同义词来使用.当然,"商标侵权"与"不正当竞争"作为一种学术用语,仍然是有一定差异的:前者主要指通过使用混淆性近似商标来进行的不正当竞争;后者则是包括了商标侵权在内的更为广泛的不正当竞争行为的集合.因此,美国学者通常认为,商标法仅是作为反不正当竞争法的一个分支而存在.

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