湖北稻花香商标侵权纠纷案案件评析之二

　　(二)上诉人明确提出的"一审第三人恶意注册商标,侵害上诉人商号权"的主张被一审判决刻意"漏判"
　　争议商标中含有的"稻花香"一词与上诉人公司名称中的字号"稻花香"完全相同,而上诉人"稻花香"商号经上诉人于1992年开始广泛大量的宣传与使用,已在全国范围内具有极高知名度.因而,依据《商标法》第31条之规定,一审第三人的行为已侵害上诉人商号权.上诉人在向被上诉人提交的申请书中明确提出一审第三人违反《商标法》第31条规定侵害上诉人商号权的主张,而且,被上诉人在本案一审庭审过程中亦当庭确认上诉人已就一审第三人侵害上诉人商号权主张权利,但无论是被上诉人的裁定还是法院的一审判决,均以较大篇幅解释《商标法》第31条的含义(其实该条规定的含义十分清楚、根本无须解释),对上诉人此项主张却刻意回避,不就一审第三人商标是否侵害上诉人商号权的事项做出认定,这实际上等于剥夺了上诉人撤销一审第三人违法商标的重要依据并为其做出错误的裁断"创造"了条件.被上诉人在庭审中错误地认为,在评审中上诉人认为争议商标侵犯自己在先权利中,没有明确在先权利是商号权,所以不应对此作出裁决.需要法庭注意的是,根据《商标法》第31条申请注册商标侵犯在先权利的规定中,并没有要求上诉人必须说明侵犯了自己的哪种在先权利,只要上诉人提出了侵犯自己在先权利的事实,其权利在法律上的定义和概念,并不是上诉人必须提出的法定义务,作为行政复议机关的被上诉人,应当具备基本法律概念分析的素养,应为具体概念做出划分,而不能无故将法律概念判断的义务强加给上诉人,这不仅与法律相违背,更是对行政案件相对人强加的不公平义务,所以,上诉人已提出侵犯在先商号权的事实而没有明确商号权的概念,不是被上诉人不予审理的法定理由,何况,被上诉人在一审庭审中明确承认,上诉人在评审中提出过侵犯在先商号权的事实,所以,被上诉人及一审法院对上诉人没有提出在先商号权的认定是错误的,是一种漏判.
　　一审判决割裂本案主张的事实与证据,认为"系争议商标指定使用的商品/服务与商号权人提供的或者他人商标使用的商品/服务原则上应当相同或者类似"(判决书第13页第3段第5行)属于对法律的错误理解和判断,且无端地把本来各自独立的《商标法》第28条和第31条的前后两款规定均扯上因果关系.被上诉人(原审被告)对上诉人主张依据片面理解、避重就轻,凭个人随意性轻率作出裁定,一审判决系对上诉人主张商号在先权利以获得法律保护而人为设置障碍,且对法律作任意扩大化的错误解释,作出了不公的裁判,故争议裁定、一审判决依法应予撤销.

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