注册商标类似商品个案评判与故意攀附商誉

　　承接:啄木鸟与商评委和七好公司商标纠纷案
　　承接:啄木鸟商标纠纷案商评委审查意见
　　承接:啄木鸟商标纠纷案北京高级法院审查意见
　　承接:啄木鸟商标纠纷案最高法审查意见
　　在商标授权确权程序中评判"类似商品",争议商标申请人的主观意图是重要的考虑因素之一.本案中,在引证商标核定使用商品的关联商品上,杭州啄木鸟就申请注册了很多啄木鸟图形商标或者图形文字商标.为此,本案最高人民法院认定"杭州啄木鸟从商标注册到实际使用均具有搭车摹仿的主观意图".这对本案最终判决"鞋"与"服装"构成"类似商品"具有重要影响,因为最高人民法院本案中指出,"商标授权确权程序的总体原则仍是遏制搭车抢注,保护他人在先商标,尽可能消除商业标志混淆的可能性".最高人民法院在后续案件中更突出地表现了这一司法政策.例如"(美国)杰普公司与商标评审委员会、新恒利眼镜制造(深圳)有限公司商标异议复审行政纠纷案"中,新恒利眼镜制品加工厂1999年4月申请注册"GAP"商标,指定商品项目为第9类眼镜、眼镜(光学)、太阳镜、眼镜架等.该商标后转让给新恒利公司.初步审定且公告后,杰普公司向商标局提出异议申请,举出四件引证商标:引证商标Ⅰ核定商品项目为第18类大手提包、行李袋、背包等;引证商标Ⅱ核定商品项目为第25类衬衫、T-恤衫、帽、游泳衣等;引证商标Ⅲ核定商品项目为第3类身体用和浴用香皂、香水和化妆香水、洗发液等引证商标Ⅳ核定商品为第25类衣服、衬衫、T-恤衫等.本案争议的焦点是:被异议商标指定使用的商品与引证商标核定商品是否构成《商标法》2001)第二十八条的"类似商品".一审法院和二审法院都认为:杰普公司主要从事服装生产和销售,引证商标"GAP"核定商品和服务主要是行李袋、衣服、浴用品以及咨询服务等时尚类商品或服务,而被异议商标指定使用在眼镜、眼镜架等商品上.虽然眼镜具有一定的装饰作用,但主要功能是矫正视力和保护眼睛,一般消费者不会认为眼镜、眼镜架等商品与服装等时尚类商品存在联系,也就不会混淆误认商品来源.故被异议商标指定商品与引证商标核定商品不属于"类似商品".最高人民法院再审认为:在被异议商标申请日之前,引证商标在中国已经具有一定的知名度.新恒利公司宣称自己来源于美国,并标榜自己与"GAP"服装具有相同特点,同时使用具有显著性的"拉长及含有深色背景的'GAP'商标",这些表明新恒利公司应该知晓引证商标的知名度,并具有攀附"GAP"品牌的主观意图.被异议商标指定使用的"太阳镜、眼镜框"等商品虽与引证商标主要核定使用的"服装"等商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同大类,但是它们的功能用途、销售渠道、消费群体具有较大的关联性.对于时尚类品牌而言,经营同一品牌的服装和眼镜等配饰是普遍现象.被异议商标与第604714号引证商标基本相同,分别使用在眼镜和服装等商品上,客观上容易造成相关公众认为它们由同一主体提供或者提供者之间存在特定联系.因此,被异议商标与第604714号引证商标核定使用的商品构成"类似商品".
　　尽管规制关联商品(服务)上抢注相同或近似商标有多重制度选择,但本案最高人民法院所采取的法律原则最为有效.第一种制度出路是"驰名商标保护".本案中,七好起初依据《商标法》2001第十三条第2款,要求撤销争议商标,但其未能证明争议商标申请日前,引证商标已经驰名,故未得到法院支持.七好之所以如此主张,如前所述,是因为错误地认为,只有驰名商标才能享受"跨类保护".无论如何,这种制度选择过分有利于在后申请人,可导致注册商标之间缺乏应有的区别度,容易导致市场混乱.
　　第二种出路是适用《商标法》2001〕第四十一条第1款.本案中,北京市高级人民法院曾适用此条款,审理认为:杭州啄木鸟鞋业对七好的注册商标抄袭摹仿,属于《商标法》2001第四十一条第1款规定的采用不正当手段注册的情况.但是,最高人民法院认为这属于法律适用错误:《商标法》〔2001〕第四十条第1款所规定的"不正当手段"属于欺骗手段以外的4扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段,不适用于损害特定民事权益的情形".所以,第二种制度出路是"死路".
　　第三种出路见于《商标法》第三次修订草案.我国《商标法》第三次修订草案第三十四条提出:"申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不相类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标,容易导致混淆的,不予注册."由于此修改案由国家工商总局起草,草案第三十四条所谓"类似商品"是指依照《区分表》规定而确定的"类似商品".草案第三十四条极容易和《商标法》〔2001〕第十三条第2款冲突.后者规定:"就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用."故新《商标法》未出现上述法律条文.第三种制度出路也被宣告死亡.
　　最后一种制度出路是本案最高人民法院遵循的法律原则,即结合争议商标和引证商标二者的标志相近程度,引证商标的知名度和显著性,如果易使相关公众混淆,则构成"类似商品".这种做法承认个案中应该有条件地突破《区分表》的"类似商品"关系,一方面足以对抗关联商品上抢注他人知名商标的不良之风,另一方面也符合商标法的一般原理和通常的国际做法.根据这一法律原则,最高人民法院判定,分属不同类似群的商品可能构成"类似商品"(即本案所属2507类似群组的鞋、靴等商品与所属2501类似群组的服装等商品).最高人民法院还曾判决分属不同大类的商品可能构成"类似商品",比如"眼镜"(第9类)与"服装"(第25类).
　　有趣的是,这一法律原则的效力超过最高人民法院的预想.本案中,最高人民法院指出:"杭州啄木鸟可以通过适当的方式延续多年经营所形成的商誉,并以此为契机创立自有品牌,尽量消除与七好商业标志的混淆可能性."实际情况却未必如此乐观,可以同时避免混淆,又延续杭州啄木鸟的商誉.就图3-39举出的标志示例而言,如果杭州啄木鸟使用其中之一,七好完全可以主张,其在市场上的使用均易使相关公众混淆!法院不得不承认,它们的主要识别部分还是"啄木鸟"图形或文字,加上最高人民法院又已经承认"鞋、靴"和"服装"可以构成"类似商品",就更难以认为它们可以与七好引证商标相区分,不容易导致混淆.

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