欧盟认定第二含义商标的规则（1）

　　欧盟认定第二含义商标的规则.欧盟法院在认定特定标识是否已经通过使用而获得第二含义方面,也积累了许多经验,英国在2006年4月12日颁布的修订有关"通过使用获得显著性之证据"的审查上作指南,可谓欧盟认定第二含义商标之经验的集大成者.该《修订通知》指出违反《英国1994年商标法》第3条第1款第(b)、(c)、(d)项(其规定与《欧共体商标指令》第3条第1款第(b)、(c)、(d)项相同—一笔者注)的商标仍然可以获准注册,条件是到申请日为止,能够证明该商标通过使用而事实上已经获得了显著特征.《修订通知》采纳了欧盟法院在 windsuding chiemsee商标案中提出的标准,欧盟法院在该案中提出了"如果主管当局发现相关群体中相当数量的人通过该商标而识别源于特定经营者的商品,那么应当认为其满足了商标注册的条件".
　　《修订通知》在总结了欧盟法院 Philips案判决后,强调标识要获得第二含义,必须被作为商标使用,而标识是否获得第二含义,与该类产品或服务是否由唯一的经营者提供,没有原则性的关系.只不过在独家经营时,要判断公众是否已经将该标识视为商标,还是将它仅仅视为特定产品或服务特征的标识,以及公众将特定产品或服务与该提供者联系的原因,是否是该产品或服务的提供者是唯一为人所知的(或最知名的),显得更加困难.
　　《修订通知》指出,尽管确定第二含义的标准是相关消费者是否将该标识视为商品或服务来源的指示,但不可能提供诸如相关群体中的所占比例之类的原则性的抽象数据,而应考虑普通消费者的观点.这种普通消费者是掌握了合理的信息、进行合理观察并且做事合理谨慎的人,除非商标所有人对消费者进行宣传教育达到一定的程度,否则这种消费者不可能将这种标识视为指示商品或服务来源的标识.标识获得第二含义的难度,与标识的性质有关.越是描述性的标识或者非显著性的标识,就越不可能被消费者视为商标,要获得第二含义的难度就越大.对于颜色商标和立体商标等非传统商标来说,这些标识的主要含义不是用于区别商品或服务来源,它们可以作为第二含义商标使用,问题的关键在于商标所有人是否在使用过程中以特别的方式告知消费者它们是商标.商标所有人告知消费者该标识是商标的最简洁方式,是在广告中作出诸如"寻找(蓝色)包装的产品"、"你可依据(对产品或其包装的形状之描述)来识别(品牌名称)"之类的声明.
　　在不具有商标特征的标识上使用小写字母"tm"( trade mark的简称),对一位律师可能会产生印象,但对普通消费者而言则不会产生什么印象.要证明颜色商标已经获得了事实上的显著性,需要具有说服力非常强的证据,需要非常清楚地证明该标识相对于相关消费者而言标识的就是申请者的产品或服务.如果产品或服务非常有限而且相关市场非常专业,建立事实上的显著性就更具有可能性.

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