可以通过哪些方式获得商标权

　　商标注册实质上是商标确权.而世界各国商标权的确立并不都是通过注册.一般有以下几种方法:商标注册制度、使用在先制度和注册与使用相结合的制度. 1.注册制度
　　（1）注册的含义
　　商标是否受到商标法的保护,商标由谁拥有权利,其权益是否能受到法律保护,是由商标是否注册,由谁注册来决定.通常只有注册商标才能受到商标法的保护,商标注册人的商标权益才能受到法律保护.不论商标是否已经使用,未注册商标通常不能受到商标法的保护（不排除未注册商标可以受到其他法律的保护）.这就是所谓商标注册制度.
　　而所谓的申请在先是指商标注册是按"谁先申请,谁注册"原则来办理.即在先申请的人能取得注册商标,其商标权受到商标法的保护,而在后申请的人不能取得注册商标当事人希望其商标受到商标法的保护,通常必须及时申请与取得注册.因此,商标权是由国家的法律规定并且履行相应法定程序后确立的.谁要主张自己的商标权,就必须事先履行法律程序——申请商标注册.这是商标是否受到法律保护的必要条件,或者说,商标并不能自动受到法律保护,是否希望商标受到法律保护,取决于当事人的主观愿望和主动性,而与商标是否投入商业使用无关,商标的商业使用并不是确定商标权的前置条件.
　　（2）注册与申请在先制度的优点与不足
　　优点:注册是商标受到商标法保护的必要条件,因此,判断商标权是否存在和由谁拥有比较简单方便.当事人的《商标注册证》和商标局的《商标注册簿》是确定商标权存在、商标权人和商标权范围的依据,从而方便商标执法、商标保护和商标使用的管理.
　　不足:其一,由于商标权的存在,不以商标是否投入商业使用为必要条件,从而使得商标不论是否使用,只要注册就受到商标法保护,从而可能会产生大量的未投入使用的注册商标,而事实上,注册人并不打算使用它们.这与使用商标的目的——识别商品来源——相悖,也与保护商标权的目的——防止商品来源混淆和保护商品信誉——相悖.
　　其二,由于大量的商标被注册,他人不能使用,可能会造成有限资源,尤其是文字资源浪费.再者,如果商标当事人或者企业,由于种种主客观原因不能及时申请注册商标或者及时取得注册,即使其商标通过使用在市场具备一定的影响或者知名度,其商标权仍然难以受到商标法的保护.而事实上,商标投入商业使用就能发挥其识别商品来源的作用,如果不禁止他人在相同商品或者类似商品上使用相同商标或者近似商标,就可能会造成商品来源的混淆和商品信誉的损害,妨碍商标作用的发挥.这种混淆行为本来随着商标投入使用就应当制止,然而,由于此时的未注册商标并不能受到商标法的保护,导致上述行为并不能得到有效的制止.这可能会弱化商标保护.
　　最后,注册原则可能会产生事实上的不公平现象.由于未及时申请和取得注册的在先使用人并不享有商标权,反而是在先注册或者在先申请注册的人可以享有商标权,这就置在先使用人于不利的地位,在先注册人可以利用其注册商标权禁止或者限制在先使用人的商标使用.并且在先注册人可以无偿占有在先使用人创立的商标信誉和知名度,从而使自己获得不应有的竞争优势,而在先使用人可能为此遭受利益损失.这似乎有悖民法的公平原则.这是早年德、法等大陆法系的国家采用的. 2.使用在先制度
　　（1）使用在先的含义
　　所谓的"使用在先"是指商标的商业使用是商标权产生的惟依据,商标是否投入商业使用是商标是否能受到法律保护的依据,商标权的确立并不需要履行其他申请注册或者相应的其他法律程序."谁先使用谁有权"成为确定商标权存在、归属与保护范围的原则.商标权依法通过使用自动产生.商标只要投入商业使用,即依法自动受到商标法的保护,不必履行其他注册或者登记等法律手续,只要证明自己是最先使用人即可.
　　（2）使用在先制度的优点与不足
　　优点:商业使用作为确定商标权的基础,充分考虑到只有投入使用的商标才有必要受到商标法的保护,体现出使用商标与保护商标权的本意.商标权是通过使用自动产生,使用是产生商标权的依据,这就比较符合使用商标与保护商标的目的—发挥与保护商标识别商品来源的功能与作用.商标使用人不必担忧由于未及时申请注册或者未取得注册,而导致商标不能受到商标法保护,防止出现大量商标被注册,而又不被使用的情况的产生,理论上是比较公正,比较好地体现了民法的公平原则.
　　不足:使用在先制度也有其不足之处.由于商标权是建立在先使用的基础上,因此,在实际确定商标权的存在、归属与范围时,商标权利人必须提供以证明商标权存在的使用证据,会加重商标权当事人举证责任.而商标行政部门或者司法机关在确定商标权存在、归属与范围时,在对当事人提供的关于商标权成立的证据的审查、采信上也会常常遇到困难,从而使得商标权保护复杂化.同时,由于每个商标使用人都不必关心商标注册,而只将商标投入使用即可,则可能导致实际上存在大量企业使用相同或者近似商标的情况,认定在先使用人将是一件很困难的工作,从而使得商标确权与保护变得十分复杂,在实际上也并不利于商标权的保护.使用原则当年主要被英美法系的国家采用. 3.注册与使用相结合的制度
　　由于注册制度与使用制度都有各自的优点与不足,而且两者之间存在互补性,因此,人们就把这两者结合起来,使它们取长补短,从而创立了注册与使用相结合的原则.
　　（1）"注册与使用"相结合是指,通常注册仍然是商标权存在、归属与范围的主要依据,但不是惟一的依据,同时承认使用也可以产生商标权,在先注册商标权并不能妨碍他人行使在先使用产生的商标权或者使用权,尽管会限制后者的使用范围、区域、形式.在先使用者也不能禁止在先注册人行使其注册商标权.其次,如果注册商标在一定期限（通常为35年）不投入使用,则商标可以被撤销:一种方式是注册人注册后,在规定的期限内,必须向商标注册机关提供商标投入商业使用的证据,如果不能提出,则商标可能被撤销注册;另一种方式是第三人提出注册人在注册后法定期限内未使用,如果注册人不能提供有效证据,则可由注册机关撤销.目前世界上大多数国家采用该原则,真正地使用注册原则或者使用原则的国家极少.
　　（2）注册与使用相结合制度的优点与不足
　　优点:该制度部分地继承了注册制度的商标权确立的优点.在大多数情况下,商标注册是确定商标权存在、归属与范围的有效证据,方便商标权的认定和保护;该原则也部分地继承了使用制度的优点,对于注册商标的权利存在的基础进行了必要的限制,即如果商标不投入实际使用,即使商标注册了,其权利也可能被撤销,从而防止滥用注册商标的行为,减少了可能的大量商标"注"而不"用"的情况,使得商标注册的目的与使用商标的目的趋向统一.再者,注册商标权不能禁止在先使用人在一条件下（范围、区域、形式）行使其商标权,从而部分地限制了注册商标不合理的权利.
　　不足:尽管如此,该制度也有不足之处,正由于注册与使用都可能产生商标权,从而使得同一商标,由于被2个以上不同人分别在先注册和使用,则会产生同一商标会有多于2个以上的权利人,造成商标权保护上的困难:大家都有权,受益者过多,无人愿意仅仅由自己承担保护商标权所需的费用、人力与物力,而由所有商标权人或者使用人来享有保护所产生的利益,可能出现对商标侵权听之任之的情况.而且,由于计算各个商标权人在商标侵权中所受到的损害与损失比较复杂,同样也增加行政管理与司法机关在保护商标权上的难度.

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