双方外观设计专利中相同与近似应如何判定处理

　　2003年,我开了一家工艺美术加工厂,由于地处某风景名胜区,我厂设计的多种旅游纪念品都远销国内外.2005年,我厂为了庆贺2008年奥运会的召开,特意设计构思了一款含有某风景名胜和奥运寓意的新产品,过后我厂将此产品向国家知识产权局申请了外观设计专利.于2006年3月由国家知识产权局作出了授予外观设计专利权的决定,并发给相应的专利证书.同年6月,本市甲装饰品公司发现该产品十分畅销,便开始大量仿造、销售该产品.我厂在知道这件事后,将甲公司生产的产品与我厂生产的产品进行比较后发现,两种产品形状、图案、色彩基本相同,主要设计部分类似,就是甲公司生产的产品比我厂生产的产品小,只是在内部结构与我厂的产品内部结构方面有所不同.于是,我厂以甲公司生产的产品与我厂的外观设计专利相同与近似为由,要求甲公司停止侵权,并且赔偿损失.甲公司则认为,他们生产的产品与我厂的外观设计专利不相同,因此拒绝赔偿.
　　我厂对此十分生气,想将甲公司告上法庭,但是甲公司的负责人是我妻子的亲戚,我不想让双方的关系僵化,请问,我应怎样通过协商解决这一问题?
　　《专利法》第11条第1款:"外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品."
　　《专利法》第12条:"任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费.被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利."
　　《专利法》第57条:"未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理......"
　　判断你厂的外观设计专利权是否被侵权,主要看甲公司生产的产品与你厂的外观设计专利相同与近似.以下我们就结合你所咨询的问题进行解答:
　　(一)甲公司生产该项产品的行为对你厂构成外观设计专利权侵权.
　　第一,你公司依法获得的外观设计专利权受法律保护.你厂为了庆贺2008年奥运会的召开,在2005年特意设计构思了一款含有某风景名胜和奥运寓意的新产品,过后此项产品被你厂申请外观设计专利后,并被国家知 识产权局授予专利权,根据《专利法》第11条第2款的规定,你厂的该项产品被授予专利权后,任何单位或者个人未经你厂许可,都不得实施其专利.
　　第二,甲公司生产的产品与你厂的外观设 计专利相同或近似.你厂知道甲装饰品公司大量仿造、销售该产品后,将甲公司生产的产品与你厂生产的产品进行比较后发现:两种产品形状、图案、色彩基本相同;产品的主要设计部分类似.而这两点恰恰是司法实践中判断外观设计的相同与近似的标准,因此,不管甲公司生产的产品在大小,材质、内部结构是否与你厂的产品相同,甲公司未经你厂同意生产、销售该产品的行为都对你厂的外观设计专利权构成侵权.
　　(二)你可以通过协商解决这一专利权侵权纠纷.
　　(1)你可以与甲公司协商解决这一纠纷.甲公司未经你厂许可使用了你公司的外观设计专利,其行为侵犯了你厂的专利权,对此,你可以根据《专利法》第57条的规定,与甲公司直接进行磋商,在互相谅解的基础上解决这一纠纷.
　　(2)你应 该通过如 下程序与甲公司进 行协商.从实践中来看,协商有两种做法:第一,你与甲公司的负责人直接进行协商.你们可以面对面谈,也可以电话形式或者书面形式进行协商.你们在协商后应当以书面的形式作成书面记录或者书面协议.第二,你厂与甲公司可以派代表协商.可以是律师也可以是其 他人.但是代表必须是了解基本情况、懂得法律知识的有关人员,这样便于解决有关问题.不管你们双方采用什么方式,都要遵循以下原则:一是必须自愿进行;二是必须依法进行;三是必须平等进行.
　　1.你在这里要注意的是,你厂与甲公司通过协商达成协议后,应当以书面形式将你们协商的结果记录下来,这样便于协商以后执行,以免得再产生纠纷.
　　2.如果甲公司不愿意协商,或者你们之间协商不成的,那么你只能向人民法院起诉或请求管理专利工作的部门来解决你们双方之间的专利侵权纠纷.

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