即发侵权的临时措施

　　根据专利法第六十一条规定,可以提起临时措施的行为,不仅包括正在实施的专利侵权行为,而且包括即将实施的专利侵权行为.所谓"正在实施",就是正在进行制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为;"即将实施",则是即发侵权行为.
　　专利法对侵犯专利权行为规定得很具体,因此,从理论上说,凡是即将或者准备实施这些具体侵权行为的,都可以认为是即发侵权.其中即发制造,是指为制造侵权产品进行准备,包括开凿模具、购置设备、培训人员、建设厂房等;即发使用,是指取得侵权产品并准备进行以生产经营目的的利用;即发销售,是指购进侵权产品准备销售;即发进口,是指侵权产品处于海关监管之下尚未报关进口.许诺销售的情况比较特殊,它本身是为达成销售而进行的一种要约或要约邀请,是销售行为的一种准备状态,只是由于它比较特殊,所以单独列出作为独立的侵权行为.外观设计专利不存在许诺销售的侵权形态,因此,如果以广告的方式作出销售商品的意思表示时,应当认为构成即发制造.
　　对于即发侵权,或迫近的侵权,权利人有权申请临时措施保护.司法实践中,制造、使用、销售、许诺销售、进口等即发行为,侵权可能性的判断相对容易,因为毕竟有产品、产品模型、图纸、图片等作为依据.但即发侵权毕竟只是侵权的预备,专利侵权诉讼是以具体的侵权行为的存在为前提的,而即发侵权毕竟不是专利法所规定的具体的侵权形态,权利人如果在法律规定的期限内提起侵权诉讼,是难以在法律上获得支持的.我们认为,对即发侵权行为采取临时措施的目的,是使这种侵权预备行为能够被遏制在萌芽状态,不让其进一步发展成为侵权行为.根据司法解释第十四条关于临时措施效力期限的规定,人民法院对于即发侵权行为,可以在下达临时措施裁定的基础上,进一步下达以专利权有效期为期限的长期禁令.如某专利侵权纠纷案中原告系"汽车座椅用滑轨"发明专利的专利权人,原告诉被告准备了部分生产模具,但未发现其进行规模化生产,法院根据原告的申请下达了诉前临时措施裁定,被告接到裁定后,立即表示停止生产准备.

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