什么样的商标具有显著性

　　一、显著性、区别性、识别性
　　《商标法》第九条规定,中请注册的商标,应当有显著特征,便于识别.《商标法》第八条规定,任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志均可以作为商标申请注册.上述法条提及商标的显著性、识别性与区别性概念.区别性主要针对申请商标与既有商标之间的关系,要求其不能同既有商标相同或近似.《商标法》第十一条第二款规定,前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册.这意味着显著性与识别性是不同概念.满足显著性要求的标识无疑具有识别性,没有识别性的标识无论如何都不会有显著性.但具有识别性的标识不一定都具有显著性.有些标识可能具有一定的识别性,但其并不能满足显著性的要求.然而,在司法实践中,法院很少区分显著性与识别性概念.
　　显著性意指某一标识可以让消费者识别销售的商品来自于某一特定,虽然有时是匿名的来源的属性.商标的显著特征,是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征.简言之,商标具有显著性意味着该标识具有区分商品来源的能力.商标法所要求的显著特征包含两方面内容,即标志本身的构成要素以及标志与其使用的商品或服务之间的联系和程序.商标的这种属性取决于商标标识与产品属性之间的联系.商标标识与商品属性之间的联系越近,显著性越弱;越无关联,显著性越强.同时,显著性强的商标对相近似标识的排斥力较强;反之,显著性弱的商标则对相近似标识的排斥力较弱.
　　就商标的识别和区分作用而言,只有相关公众首先将相关标志作为标示商品或服务来源的标志加以识别对待,该标志才会在相同或类似商品或服务的不同提供者之间发挥来源区分作用,商标显著特征中的识别性先于区分性而存在.
　　最高人民法院认为,识别性关注商标标志本身与商品或服务之间的关系,在涉及对使用在特定种类的商品或服务的某个特定标志的显著性判断时,识别性与区别性并无实质性差异,即指商标标志的显著特征;而在判断使用在相同或类似商品或服务上的不同标志时,区分性实质上是关于混淆可能性判断.因而,抛开具体的环境来分析识別性与区分性的不同层次井不具有实质性意义.
　　二、显著性层次
　　按照商标标识与其标识的产晶与服务的美联度,显著性可以分为固有显著性与获得显著性.固有显著性意味着该标识存在内在的识别性,当它在商业中开始使用时,其就能起到识别特定来源的作用.固有显著性标识包括任意性、臆造性以及暗示性标识.同时,也有许多标识并不具有内在显著性,当其首次用于商品或服务时,并不能马上向消费者传达识别商品来源的信息.描述性标识一般必须通过使用获得第二含文后才能获得注册.而通用名称一般不能注册,但在某些特殊情况下,其可能获得注册.
　　有法院认为,如果申请时不属于通用名称,但在核准注册时已经成为通用名称的,仍应认定其属于本商品的通用名称;虽在申请时属于本商品的通用名称,但在核准注册时已经不是通用名称的,则不妨碍其取得注册.Friendly法官认为,按照显著性的不同层次可以将商标分成任意性或者億造性(arbitraryorfancifu1)商标、暗示性(suggestive)商标、描述性(descriptive)商标和通用(generic)名称.这样的划分更多的是基于商标标志本身以及它与其所指示商标或服务之间的关系对显著性的内涵加以阐述,即商标标志除了被用于表示特定商品或者服务之外,是否还有其他任何信息内容(或暗示商品或者者服务的特性,或描述商品或者服务的功能、来源等).这种划分与商标显著性一标识和区别商品或服务的属性是不相符的.因而,有学者提出了显著性应包括来源显著性与区别显著性.但是,上述区分在探讨标识的可注册性方面还是具有价值.
　　（一）任意性或者臆造性商标
　　臆造性商标是指商标的标识是完全自主设计、创作的.由于先前并不存在这样的标识,其不会与任何产品或服务存在关联性,从这种意义上讲,其显著性是最高的,一般可应用于所有的产品与服务.比如,联想独创的"Lenovo"商标应可以在所有类别注册.
　　任意性商标意指该标识是现存的标识,但其与所标识的产品与服务没有任何关联性,如苹果用于电脑产品.任意性商标在非关联产品与服务上具有较强的显著性.但与臆造商标相比,其显著性较弱,不能在全类商品上进行注册.
　　（二）暗示性商标
　　暗示性标识也具有内在显著性.与描述性标识一样,暗示性商标也具有描述的特征,但与描述性商标不同,其仅仅是暗示而不是直接描述相关产品或服务的特征.暗示性商标仅仅间接地传达商品或服务的印象,这意味者需要消费者通过想象来获取商品的特征.如果一个标识需要想象、思考与洞察来获取商品的特征,其应为暗示性商标,如果其直接表示了产品的特征、成分、质量等,其应为描述性商标.ThomasMcCarthy提出了区分描述性商标与暗示性商标的六因素法则:
　　1、从购买者的角度出发,其需要多少想象力从标识中发现产品特征、成分与质量的直接信息?
　　2、该标识是否直接向一个理性的拥有足够信息的潜在购买者传达了关于产品的特征、功能、质量或成分等真实与明确的信息?是否需要一些思考或多阶段的推理过程来获取标识所使用的产品的直接信息?
　　3、该标识是否如此密切地表明了产品的某一方面特征以至于类似产品的销售者很可能希望在其产品上使用该标识?也许更加实际的同题是:如果事先不知道该标识,其他人可能会利用该标识来描述其产品吗?
　　4、事实上是否存在其他销售者正利用该标识来描述其产品的情况?
　　5、即使该标识可能表明了产品成服务的某一方面特征,其是否可能是与其他标识一起使用以传达一种纯粹任意性的含义呢?
　　6、该标识是否符合以下的准则?描述性商标不能通过识别与区别某个销售者来确定商品的唯一来源,也就是说,购买者可能将之作为来源的象征,抑或仅仅是广告的一种形式?
　　典型的暗示性商标如:
　　（三）描述性商标
　　描述性商标意指该标识是对产品或服务的质量、功能、特征以及成分等的描述.与暗示性商标不同,其不需要消费者通过联想来理解商品或服务的特征,典型的描述性标识如用于大米上的50kg.
　　一般而言,描述性商标不能获得注册,描述性商标只有通过长期使用获得第二含义后才能作为商标注册.
　　（四）通用名称
　　通用名称一般是指产品的常用名称或者通常用于对一类产品进行描述的表达.例如,"苹果"用于水果上,"水果"是对苹果等类似产品的描述.人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时,应当审査其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称.依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的,应当认定为通用名称.相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定该名称为约定俗成的通用名称.被专业工具书、辞典列为商品名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考.
　　约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准.对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,可以认定为通用名称.申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的,应视其申请注册的商标为通用名称.人民法院审査判断诉争商标是否属于通用名称,,一般以商标申请日时的事实状态为准.核准注册时事实状态发生変化的,以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称.
　　值得注意的是,通用名称并不是禁注标识,其可以通过使用获得注册.当然,如果一个注册标识成为通用名称,其也会失去显著性,不能再获得商标保护.
　　通用名称与描述性标识的区别在于:通用名称表达了产品的基本特征,抑或是产品的种类;而描述性商标描述的是某一产品的质量、功能、成分等.

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